Garantia como Condição ao Deferimento de Liminar em MS

• A Lei nº 12.016/2009 explicita, na parte final do inciso III do art. 7º, a autorização a que o juiz, como condição ao deferimento do pedido liminar, exija do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

• Trata-se de medida de contracautela, com o objetivo de resguardar eventuais prejuízos que possam ser causados à entidade impetrada em caso de vitória final desta e conseqüente caducidade da liminar. 

• Essa faculdade do julgador, mesmo estando prevista expressamente na lei do mandado de segurança, decorre primariamente do poder geral de cautela detido pelo juiz com base na disposição do art. 297 do CPC. 

• Embora a Lei 12.016/2009 tenha previsto expressamente a chamada contracautela (“caução, fiança ou depósito”), é preciso que se entenda que a imposição de garantia, como condição ao deferimento da pretensão liminar da parte impetrante, há de se revelar absolutamente excepcional, pressupondo tanto a capacidade civil e financeira do postulante para suportar a exigência (sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF), quanto a presença de forte e inegável risco de prejuízo à entidade impetrada em decorrência da sustação dos efeitos do ato atacado. 

• No mesmo sentido é a previsão expressa de contracautela no CPC: (art. 300, § 1^o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la).

• Além disso, em se tratando de (contra)cautela, é vital que o magistrado analise o grau de probabilidade de a decisão liminar vir a ser posteriormente fulminada pela tutela proferida em regime de cognição exauriente. Estando a pretensão liminar do postulante, por exemplo, no mesmo sentido de jurisprudência amplamente majoritária, não se justifica a exigência prévia de caução, fiança ou depósito, dado que pouco provável se revelará, nesse caso, o desfecho final favorável à pessoa jurídica situada no polo passivo.

• Mesmo quando admissível, em tese, a garantia ora examinada, somente em último caso deve estar materializada na figura do depósito em dinheiro. 

OBS: diante de impetrações que impugnam, v.g., prestações pecuniárias dirigidas pela Administração Pública ao cidadão, a exigência de depósito como condição para a sustação da cobrança, nos casos de relevância do fundamento e estando presente o periculum, representa imposição demasiada, associada a período autoritário e de efeitos similares aos da nefasta regra do solve et repete (“pague e depois reclame”).

• Na esfera tributária, não se pode condicionar a concessão de liminar em mandado de segurança à realização de depósito em dinheiro, uma vez que este já tem, por si só, o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, II).