• Não se pode exigir da parte impetrante prova pré-constituída, como condição para a utilização do MS, quando inviável se revele, para ela, sua produção. É que à autoridade apontada como coatora não se atribui apenas a faculdade de juntar, com as informações, as provas que lhe sejam convenientes, mas também o dever de apresentar aquelas cujo ônus de produzir lhe seja imputado.
OBS: trata-se de aplicação da “teoria da carga dinâmica da prova”, minimizando a exigência de prova pré-constituída aqui examinada. Sendo o processo dinâmico, não faz sentido a fixação estática do ônus da prova, como se em qualquer caso estivesse ele vinculado unicamente a quem alega o fato constitutivo do direito reclamado no processo. Não seria justo, por exemplo, a exigência de prova diabólica, ou seja, aquela cuja produção se revele inviável à parte a quem aproveitaria, e que é assim chamada porquanto, diante da perversidade que denota, sua exigência só poderia ser atribuída a um espírito maligno.
EXEMPLO: servidor público punido com sanção disciplinar por quebra de hierarquia. Imputação: envio de correspondência apócrifa aos demais servidores da repartição contendo expressões injuriosas dirigidas ao chefe do serviço. Em caso de MS impetrado pelo servidor para impugnar a sanção, caberia à autoridade indicada como coatora apresentar os elementos que levaram a Administração a ter o impetrante como o autor do ilícito funcional, porquanto a produção de tal prova ser-lhe-ia plenamente possível (e até mesmo exigível). Não o fazendo, haveria de se ter como autêntica a alegação do servidor impetrante. Agora, se a prova eventualmente oferecida pela autoridade fosse contestada, aí sim, o caso seria de extinção do processo sem o julgamento do mérito, diante da controvérsia fática instaurada (ausência de direito líquido e certo).
Em mandado de segurança, não é razoável a exigência de apresentação de prova escrita do indeferimento administrativo antes de a autoridade impetrada prestar as informações em juízo, especialmente quando a parte autora informa que o indeferimento administrativo ocorreu de forma verbal. Exigir-se a comprovação da recusa verbal equivale à exigência da demonstração de que não houve indeferimento escrito, isto é, a prova de fato negativo que, consoante a doutrina processualista, com amparo na jurisprudência pátria, é denominada “prova diabólica” e é inadmitida na ordem jurídica brasileira. TRF da 2ª Região, AG 230635, Rel. Des. Fed. Jose Antonio Lisboa Neiva, 7ª Turma Especializada, julgado em 23/10/2013, E-DJF2R 04/11/2013.
• O permissivo do art. 4o da Lei nº 12.016/2009, ou seja, a impetração, em caráter de urgência, de mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio de autenticidade comprovada, é aventado por parte da doutrina como exceção à exigência de prova pré-constituída.
OBS: em casos tais, o texto original da petição inicial deve ser apresentado nos cinco dias úteis seguintes (Lei 12.016, art. 4º, §2º). Mesmo que assim se considere, os documentos indispensáveis à prova dos fatos afirmados na inicial, caso não estejam em poder da própria Administração, deverão ser apresentados em juízo até o término do prazo das informações, para que deles tome ciência a autoridade coatora, sob pena de subversão total do rito especial e violação do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5o, inciso LV).
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