Ato Praticado Por Delegação

• A norma constitucional do art. 5º, inciso LXIX faz referência à impetração em face de ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o que viabiliza a utilização do MS contra o chamado ato praticado por delegação.

• A Lei 12.016/09 (art. 1º, §1º) permite, na mesma linha, o ataque mandamental dirigido aos atos praticados por dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, mas somente no que disser respeito a essas atribuições.

O interventor de entidade fechada de previdência privada é parte legítima passiva para responder a mandado de segurança impetrado contra ato praticado na qualidade de delegado do Poder Público. STJ, REsp 262.793/CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 28/2/2012, DJe 7/3/2013.

Tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus o agente ou delegado do poder público que detiver, na ordem hierárquica, poder de decisão e atribuição funcional para a prática, tanto do ato atacado quanto daquele apto a corrigir-lhe, caso a ação ou omissão seja declarada abusiva ou ilegal. STF, ARE 1148240, Min. MARCO AURÉLIO, DJ 25/09/2018.

Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. STF, Súmula 510.

• Autoridade pública, em conceito amplo, é qualquer agente que tenha praticado um ato funcionalmente administrativo.

• Por isso, prevê a Lei nº 12.016/2009 (art. 1º, §1º) o ataque mandamental a atos praticados por administradores de entidades autárquicas (autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público), as quais são, verdadeiramente, pessoas jurídicas de direito público, dirigidas, portanto, por autoridades públicas.

• A jurisprudência dominante admite a impetração contra atos praticados por dirigente de pessoa jurídica de direito privado (como os atribuídos ao presidente de empresa pública) típicos de Estado, a exemplo dos atos de licitação, entre outros.

Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. STJ, Súmula 333.

• Também é reconhecida a validade da impetração de mandado de segurança contra atos praticados por dirigentes de estabelecimentos de ensino privado, quando relacionados com o exercício da atividade a eles delegada.

(…) em se tratando de mandado de segurança, a competência será federal, quando a impetração voltar-se contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular; ao revés, será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino. (…) STJ, REsp n. 1.307.973/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/11/2012, DJe de 12/11/2012.

OBS. Não é possível, todavia, que a impetração se dirija contra mero ato de gestão praticado por dirigente de instituição privada delegatária de função pública, a exemplo da cobrança de mensalidades atrasadas ou fixação de calendário do ano letivo por parte de diretor de colégio ou reitor de universidade. A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 1º, §2º, afasta o cabimento do mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. STJ, REsp 1078342/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 9/2/2010, DJe 15/3/2010.

(…) A competência para o julgamento de causas relativas a instituição de ensino superior particular, nos casos que versem sobre questões privadas relacionadas ao contrato de prestação de serviços firmado entre a instituição de ensino superior e o aluno (por exemplo, inadimplemento de mensalidade, cobrança de taxas, matrícula), em se tratando de ação diversa à do mandado de segurança, é, via de regra, da Justiça comum, não havendo interesse da União no feito, o que afasta a sua legitimidade para figurar na ação. STJ, REsp n. 1.307.973/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/11/2012, DJe de 12/11/2012.

• Excluem-se do ataque mandamental, naturalmente, os atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que não tenham recebido delegação de função pública, como os atos praticados pelos usurpadores de atribuição pública (crime tipificado no art. 328 do CP), dado que a própria Administração é vítima dos deles.