• A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 5º, inciso I, veda a concessão de mandado de segurança quando se tratar de ato de que caiba recurso com efeito suspensivo, independentemente de caução.
• Alguns autores entendem que tal restrição seria incompatível com a Constituição, porque exige a prévia exaustão da via administrativa para o ingresso em juízo através do mandado de segurança, violando o princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário.
• A situação, contudo, relaciona-se às condições da ação, pois o ato que não produz efeitos, porque submetido a recurso com efeito suspensivo, não enseja interesse na impetração.
O artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009 veda expressamente o cabimento de mandado de segurança em face de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. II – Ao interpretar referido dispositivo legal, a doutrina processual dominante tem esposado o entendimento de que, em havendo eventual interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, não há interesse jurídico na impetração do mandado de segurança pela ausência de qualquer eficácia do ato impugnado para lesar ou ameaçar direito. TRF da 2ª Região, APELRE 463162, Rel. Des. Fed. Reis Friede, 7ª Turma Especializada, julgado em 24/2/2010, E-DJF2R 10/03/2010, p. 94.
• Além disso, a rigor, não há obrigatoriedade de exaurimento da via administrativa, pois se o interessado deixar escoar em branco o prazo – dentro do qual o ato ainda será inoperante, não trazendo prejuízos – para interpor recurso administrativo, poderá se valer, em seguida, do MS.
• Tratando-se de omissão do Poder Público, não vigora tal restrição, nos termos da Súmula 429 do STF, segundo a qual a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade. Não há dúvida: se há omissão ilícita, pouco importa o efeito suspensivo do recurso, que não supre a necessidade do atuar da administração.
• Na esfera tributária, a restrição em questão também não opera efeito, pois o art. 38, parágrafo único, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80) contém disposição no sentido de que a opção pela via judicial implica automática renúncia ou desistência da discussão administrativa envolvendo o ato impugnado.
• Em qualquer caso, se o recurso administrativo tiver sua admissibilidade dependente do oferecimento de caução ou do cumprimento de qualquer outra condição onerosa pelo interessado, ou mesmo se, admitido, tiver seu julgamento procrastinado, não se poderá afastar a possibilidade de impetração, sob pena de representar – nesse caso, sim – violação do princípio constitucional do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, inciso XXXV).
• Também não se afasta o MS se o recurso administrativo previsto em lei não ostentar, de regra, efeito suspensivo.
O art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, prevê expressamente que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, o que não é o caso dos autos, uma vez que o recurso administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal, a rigor, não tem efeito suspensivo, a teor do art. 61, da Lei 9.784/99. TRF da 1ª Região, AMS 2009.34.00.040744-5, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, 5ª Turma, julgado em 28/1/2015, e-DJF1 30/04/2015, p. 1414.
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