LEF
Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
A disposição do art. 38 da LEF não trata, propriamente, do processo de execução fiscal. O rol das ações impugnativas da dívida ativa, ali estabelecido, deve ser considerado meramente exemplificativo, pois não menciona, por exemplo, as ações declaratória e consignatória, embora validamente manejadas pelos contribuintes na esfera tributária.
O depósito exigido neste artigo como condição específica da ação anulatória tributária já foi há muito afastado pela jurisprudência, por violar o princípio constitucional do livre acesso ao Judiciário.
STF, Súmula Vinculante 28. É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
O parágrafo único do art. 38 da LEF, por seu turno, impede a concomitância de instâncias administrativa e judicial, reconhecendo a supremacia da última, no exame das lides tributárias.
OBS: o crédito da Fazenda pode ser contestado administrativa e judicialmente ao mesmo tempo, bastando que o contribuinte apresente diferentes fundamentos para cada um dos instrumentos. Por exemplo, é possível que o contribuinte apresente recurso, na esfera administrativa, contra indeferimento de perícia por ele requerida em procedimento de apuração de base de cálculo de tributo e, ao mesmo tempo, ajuíze ação contra a Fazenda Pública, questionando exclusivamente a constitucionalidade da exação. Ainda que o Poder Judiciário decida pela validade da lei de tributação, não ficará prejudicada a alegação de violação à ampla defesa no procedimento de lançamento, a ser apreciada pelo órgão recursal administrativo. Em suma, o que o legislador quis vedar, no parágrafo único do art. 38 da LEF, foi a “litispendência” administrativo-judicial, que inexistirá nos casos em que a causa petendi não for comum às duas discussões.
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