Exceção de Pré-executividade. Cabimento

• Independentemente dos requisitos dos embargos à execução fiscal, é de boa aceitação, tanto na doutrina quanto nos tribunais pátrios, a apresentação da chamada exceção de pré-executividade, para alegação de defeitos no título executivo extrajudicial, carência de ação, ausência de requisitos do processo, prescrição, decadência, pagamento e outras circunstâncias evidenciáveis de plano, que venham a macular no nascedouro a execução fiscal, independentemente de garantia do juízo.

OBS: Encontram-se também em doutrina as expressões “objeção de pré-executividade” e “oposição pré-processual”, entre outras.

• O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 104, editou tese vinculante segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória; o entendimento acabou sumulado.

STJ, Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

• a questão alusiva à responsabilidade de sócio por débito contraído pela pessoa jurídica normalmente demanda prova para ser solvida e, via de regra, não vem sendo aceita sua discussão em sede de exceção de pré-executividade.

Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória (AgRg no AREsp 587.319/ES, Min. Assusete Magalhães).

STJ, Tema 108. Estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para argüição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora.
TESE: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA.

• Não cabe invocar excesso de execução em exceção de pré-executividade, como regra, por demandar produção de prova para ser reconhecido.

Consoante enunciado da Súmula 393/STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. A análise do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao impugnar o título executivo, excede os limites da via escolhida, de exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória. (AgInt no AREsp n. 2.185.170/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, 2024)

• Prescrição da pretensão fiscal e decadência do direito de constituir crédito fazendário são matérias de ordem pública e, portanto, podem ser discutidas em exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de produção de prova para o estabelecimento das datas relevantes à discussão.

STJ, Tema 262. Questina-se a possibilidade de argüição de prescrição em sede de exceção de pré-executividade, ainda que fundada na inconstitucionalidade da lei ordinária que ampliou o prazo prescricional (artigo 46, da Lei 8.212/91).
TESE: A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, máxime quando fundada na inconstitucionalidade.

• A análise dos requisitos de validade do termo de inscrição na dívida ativa – que é o título executivo extrajudicial com que se apresenta a Fazenda Pública em juízo na execução fiscal – e da correspondente certidão, previstos no art. 202 do CTN e art. 2º, parágrafo 5°, da LEF, é, claramente, matéria que o juiz pode de ofício (isto é, sem provocação da parte interessada) apreciar.

• O problema é que há casos em que a aferição da validade do título, suscitada na exceção de pré-executividade, pressupõe análise de elementos que não se encontram no processo de execução fiscal, como, por exemplo, documentos que devam ser requisitados por integrarem os autos do procedimento administrativo de constituição do crédito fazendário.

OBS:  Trata-se de situação que vai demandar sensibilidade por parte do julgador. Sendo alegação altamente relevante, pensamos que o juiz deve aceitar a exceção e determinar a juntada aos autos do documento em poder da administração. Se a relevância não saltar aos olhos numa primeira análise, deve ser aplicar a literalidade da Súmula 393, relegando-se o exame da matéria à fase dos embargos.