Sendo a cobrança judicial da dívida ativa insubmissa a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento (art. 29 da LEF), não se submetendo a execução fiscal a juízo universal (art. 5º da LEF), revela-se improcedente a tese que permite à Fazenda Pública requerer a falência de empresa que lhe deve.
Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em sentido contrário, a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falência do devedor fiscal. Na linha da legislação tributária e da doutrina especializada, a cobrança do tributo é atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios, não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos (REsp n. 164.389/MG, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2004)
Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário (REsp 287824, Min. Francisco Falcão, 2005).
(…) legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, não permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, tampouco dos interesses dos credores, desestimulando a atividade econômico-capitalista. Dessarte, a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências, mormente o princípio da conservação da empresa, embasador da norma falimentar (REsp 363206, Min. Humberto Martins, 2010).
A mesma fundamentação – falta de interesse, por dispor de meio próprio de cobrança – era usada pelo STJ para rejeitar a possibilidade de a Fazenda Pública habilitar seu crédito em processo falimentar, medida apenas admitida no caso em que o valor diminuto do crédito não recomendasse a propositura da execução fiscal.
Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. Precedentes. O fato de permitir-se a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. No caso, busca-se o pagamento de créditos da União, representados por 11 (onze) inscrições em dívida ativa, que, todavia, em sua maioria, não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor. Diante dessa circunstância, seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extraísse as competentes CDAs e promovesse as respectivas execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de política fiscal, não são ajuizáveis (Lei no 10.522/02, art. 20), ainda mais quando o processo já se encontra na fase de prestação de contas pelo síndico (REsp 1103405, Rel. Min. Castro Meira).
Acontece que foi editada a Lei nº 14.112/2020, alterando a Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) e estabelecendo o chamado “incidente de classificação de crédito público” (art. 7º-A, caput), mecanismo que tem por objetivo final levar os créditos incontroversos e exigíveis ao quadro-geral de credores (art. 7º-A, § 3º, inciso IV), o que equivale à própria habilitação discutida. Feito isso, a execução fiscal permanecerá suspensa até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis, questão a ser decidida pelo juízo que processa o executivo (art. 7º-A, §4º, incisos II e V).
No fim das contas, o STJ acabou revendo seu entendimento e passou a admitir, com efeito vinculante, a habilitação do crédito da Fazenda Pública em processo falimentar, quando ainda não tenha havido pedido de penhora no executivo fiscal, mesmo no período anterior ao da mencionada alteração legislativa.
STJ, Tema 1092: Possibilidade de a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso.
Tese: É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição no juízo executivo.
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