- Fiança bancária e seguro garantia, em execução fiscal, consistem em modalidades de caução fidejussória, ou seja, garantia do débito prestada por terceiro, no caso, um banco ou uma seguradora.
OBS: No passado, havia discussão sobre a viabilidade do seguro garantia em execução fiscal, pois a LEF era, originalmente, omissa a respeito. Com a edição da Lei nº 13.043/14, que alterou os artigos 7º, inciso II; 9º, inciso II, §§2º e 3º; 15, inciso I; e 16, inciso II da LEF, passou esta a prever expressamente a possibilidade de oferecimento de seguro garantia em execução fiscal, conferindo-lhe status análogo ao da fiança bancária, sem exigir o adicional de 30% previsto no CPC.
- Em consonância com o disposto no § 5o do art. 9o da LEF, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução no 724/82, estabelecendo que a fiança bancária devia conter cláusula de solidariedade, com renúncia ao benefício de ordem e declaração de que a garantia abrange o valor da dívida original, juros e demais encargos exigíveis, inclusive correção monetária, como indicado na CDA. É fato que dita resolução foi revogada pela Resolução no 2.325/96, que alterou e consolidou todas as normas do Conselho Monetário Nacional relativas à prestação de garantias por parte das instituições financeiras. Ocorre que a nova resolução nada dispôs sobre as condições a serem satisfeitas para a aceitação da fiança bancária como garantia em execução fiscal. Ficou, assim, a cargo do juiz definir tais condições, sendo de se inferir que as algumas das antigas exigências definidas na Resolução no 724/82 podem ser mantidas, no particular.
OBS: orientando a aceitação de carta de fiança bancária em execuções fiscais nas quais atue procurador da fazenda nacional, a Portaria PGFN Nº 644 impõe que o documento contenha:
– cláusula de atualização de seu valor pelos mesmos índices de atualização do débito inscrito em dívida ativa da União;
– cláusula de renúncia ao benefício de ordem ;
– cláusula estabelecendo prazo de validade até a extinção das obrigações do afiançado devedor;
– cláusula de renúncia, por parte da instituição financeira fiadora, do estipulado no inciso I do art. 838 do Código Civil (CC, art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor);
– declaração da instituição financeira de que obedece à vedação legal (Lei 4.595/64) de operação de crédito com parte relacionada (controladores, diretores, parentes, pessoas jurídicas em que tenha participação etc).
É claro que dita portaria não pode vincular o juiz no processo de execução fiscal.
- Assim, para ser fiador em execução fiscal o banco deve ser uma instituição saudável financeiramente e não poderá requerer benefício de ordem, devendo assumir a condição de responsável solidário pelo valor a que se obrigar.
- Não se pode exigir, como condição para a aceitação, que a fiança bancária alcance a totalidade do débito indicado na CDA. Do contrário, a própria entidade exequente sairia prejudicada, perdendo o direito de alcançar uma garantia de extrema liquidez, ainda que parcial.
- Logicamente, sendo prestada fiança em montante insuficiente a abraçar o valor integral da dívida, haverá o juiz de determinar a complementação da garantia através de penhora.
- A fiança há de possibilitar que, ultrapassada a fase dos embargos de devedor, com decisão favorável à Fazenda Pública, seja a instituição financeira imediatamente chamada a pagar o débito, sob pena de a execução voltar-se contra ela nos próprios autos.
OBS: só podem ser aceitas fianças concedidas por prazo indeterminado, ou com validade até a solução final da execução fiscal. Já decidiu o STJ que a carta de fiança bancária com prazo de validade determinado não se presta à garantia da execução fiscal, pois existe o risco de inexistirem os efeitos práticos da penhora oferecida, considerando a notoriedade da afirmação de que os processos executivos fiscais têm longa duração (AgRg no REsp 1216345, Min. Cesar Asfor Rocha, 2012).
- Quando executado, não cabe ao banco conceder fiança a si próprio. Na lição do STJ, a fiança bancária, como toda fiança, pressupõe três pessoas distintas: o credor, o devedor-afiançado e o banco-fiador (REsp 62.198-SP, Min. Adhemar Maciel).
- Aceita a fiança bancária, poderá o devedor promover sua substituição, a qualquer tempo, por depósito em dinheiro, que possui maior liquidez; a recíproca não é verdadeira, pois a fiança e o depósito em dinheiro não são absolutamente equivalentes.
- Apenas excepcionalmente, provado o benefício ao devedor sem prejuízo ao credor, pode ser feita a substituição do depósito pela fiança.
O processo executivo pode ser garantido por diversas formas, mas isso não autoriza a conclusão de que os bens que as representam sejam equivalentes entre si. Por esse motivo, a legislação determina que somente o depósito em dinheiro “faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora” (art. 9º, § 4º, da Lei 6.830/1980) e , no montante integral, viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Nota-se, portanto, que, por falta de amparo legal, a fiança bancária, conquanto instrumento legítimo a garantir o juízo, não possui especificamente os mesmos efeitos jurídicos do depósito em dinheiro. (…) Em conclusão, verifica-se que, regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária. De modo a conciliar o dissídio entre a Primeira e a Segunda Turmas, admite-se, em caráter excepcional, a substituição de um (dinheiro) por outro (fiança bancária), mas somente quando estiver comprovada de forma irrefutável, perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), situação inexistente nos autos (REsp 1.077.039, Min. Mauro Campbell Marques).
OBS: O Procurador-Geral da Fazenda Nacional editou a Portaria PGFN nº 644/2009 (com as alterações posteriores), de modo a estabelecer “critérios e condições para aceitação de carta de fiança bancária” no âmbito do órgão que dirige. A par de definir os contornos administrativos envolvidos na aceitação da fiança bancária em garantia de créditos da União Federal, estabeleceu que a carta de fiança bancária somente poderá ser aceita se sua apresentação ocorrer antes de depósito ou de decisão judicial que determine a penhora em dinheiro (art. 3º). Trata-se de norma que não vincula a convicção do juiz, à evidência.
- CPC, art. 848, parágrafo único: aplicável às execuções em geral, permite ao executado substituir a penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito, mais 30% (trinta por cento).
OBS: a PGFN editou a Portaria nº 164/2014, regulamentando o oferecimento e a aceitação do seguro garantia em execuções fiscais, sem a exigência dos 30% adicionais previstos no CPC (inclusive em valor inferior ao do débito em cobrança).
- O STJ também não vê sentido em que sejam exigidos os 30% adicionais, já que a fazenda só costuma aceitar o seguro garantia e a fiança bancária quando haja previsão de atualização pela SELIC e o prazo seja indeterminado (v. MC 25107, Min. Herman Benjamin, DJe 08/03/2016).
- Para viabilizar a aceitação do seguro garantia em execução fiscal, deve se exigir que ostente ele as mesmas características tradicionalmente exigidas para a aceitação da fiança bancária, quais sejam, a cláusula de solidariedade com renúncia ao benefício de ordem, idoneidade da instituição garantidora, atualização pelo mesmo índice do débito em cobrança e prazo indeterminado ou relacionado à duração do processo.
- Aceito pelo juiz o seguro garantia no processo da execução fiscal, à seguradora devem ser impostas as mesmas consequências legais (LEF, art. 19, II) a que o banco fiador se submete nos casos em que não forem oferecidos embargos pelo executado ou naqueles em que haja rejeição dos embargos.
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